Diante do que dispõe o Código de Processo Penal sobre os juízes

O trabalho tem o objetivo de analisar a iniciativa do juiz prevista na norma do artigo 156 do Código de Processo Penal Brasileiro, que estabelece a possibilidade de o julgador, quando se encontrar em estado de incerteza sobre o real acontecimento do fato.

E o que o ser humano mais aspira é tornar-se ser humano.

Clarice Lispector

INTRODUÇÃO

O presente trabalho surgiu a partir de uma análise crítica acerca da atividade jurisdicional brasileira à luz da Constituição da República Federativa do Brasil. Tem por objetivo abordar a iniciativa instrutória do juiz frente aos parâmetros do Estado Democrático de Direito.

O que se propõe é analisar, especificamente, o âmbito da aplicação da norma do artigo 156 do Código de Processo de Penal, o qual dispõe: “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer; sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Esse dispositivo regula o ônus da prova no processo penal e será na parte final do referido artigo que residirá a abordagem proposta neste estudo.

Através deste, será feita uma avaliação acerca da posição do juiz no que tange à instrução do processo, conforme autoriza a regra citada. O juiz atua, oficialmente, instruindo o processo penal, e, no momento em que se depara diante da incerteza, quanto ao real acontecimento dos fatos por insuficiência na produção de provas, pelas partes, poderá determinar novas diligências.

Inicialmente, a abordagem enfocará a iniciativa instrutória oficial, conceituando-a e fixando sua fundamentação. O tema propõe uma pesquisa no sentido de compatibilizar a iniciativa oficial do juiz com o sistema processual penal adotado pelo atual ordenamento constitucional brasileiro. Assim, será feita a interpretação do dispositivo do Código de Processo Penal que autoriza essa possibilidade oficial, além da referência às leis especiais que também admitem essa atitude.

A pesquisa se desenvolverá, também, no sentido de distinguir os sistemas processuais penais acusatório e inquisitório, bem como identificar o modelo processual adotado pela Constituição Brasileira de 1988. Diante disso, será feita uma abordagem histórica dos sistemas processuais, caracterizando-os e aproximando a atividade probatória do juiz a cada um dos referidos sistemas.

Em seguida, a análise incidirá sobre o princípio da verdade real, apontado como justificativa para a iniciativa instrutória do juiz penal e identificado como princípio informador e exclusivo do processo penal. Assim, o estudo irá procurar identificar e conceituar as duas modalidades de verdade existentes no processo penal, a verdade real e a verdade formal, e, por fim, far-se-á uma revisão da verdade encontrada no processo penal.

Nesse contexto, será feita uma abordagem crítica da verdade real, apontando-a como inaplicável ao processo penal acusatório, devido às argumentações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da verdade real e da verdade possível de ser encontrada no Estado Democrático de Direito.

Assim, o intuito deste trabalho é fazer uma revisão da verdade encontrada como fundamento para a iniciativa instrutória oficial do juiz no processo penal, bem como, observar a necessidade de uma reforma na sistemática processual penal á luz da Constituição Federal da República Federativa do Brasil.

Para tanto, será utilizado o método de abordagem dialético, tendo em vista que o tema será analisado sob o ponto de vista de diversos doutrinadores, os quais defendem opiniões contrárias quanto à iniciativa instrutória oficial do juiz. Uns propugnam por tal iniciativa em nome da verdade real, enquanto outros a criticam em razão do princípio acusatório. Então, a pesquisa, também, relacionará o instituto frente ao sistema penal adotado pela Constituição pátria. Observa-se que, levando em consideração a constante mudança da sociedade, se partirá da contradição interna que o tema possui e da interação com outros fenômenos, o que demonstra a relevância e atualidade do estudo.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 esclarece que o desprezo e desrespeito pelos direitos humanos, ao longo da história, sempre resultaram em atos bárbaros que ultrapassaram todos os limites da consciência da Humanidade e o advento de um mundo onde os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade. Nas sociedades contemporâneas, portanto, verifica-se a importância da concretização de um Estado Democrático de Direito, a partir dos princípios estabelecidos em uma Carta Magna de cunho democrático.

Portanto, a importância do tema, à luz dos direitos fundamentais, se sobressai, visto que proporciona uma visão mais clara do processo penal atual, garantindo efetiva justiça penal.

1 A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

O processo penal brasileiro confere ao juiz a possibilidade de determinar de ofício a efetivação de diligências que faltem ao esclarecimento do fato apurado. Tal possibilidade, chamada de iniciativa instrutória do juiz, ocorre apenas a partir do processo criminal e, não, durante o inquérito policial, visto que nesse não há contraditório e ampla defesa, em decorrência de sua natureza inquisitiva.

Assim, cumpre, inicialmente, esclarecer o tratamento dispensado pelo processo penal brasileiro à questão para que, posteriormente, se proceda a análise a partir dos sistemas inquisitivo e acusatório.

1.1 A Previsão no Código de Processo Penal

De acordo com o art. 156 do Código de Processo Penal Brasileiro "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer; sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Como se vê, mesmo que o ônus da prova[1] pertença às partes interessadas, o legislador processual admite ao juiz que, durante a instrução ou antes de proferir a sentença, esclareça dúvidas, de ofício, sobre ponto necessário na formação de sua convicção[2], tratando-se, neste caso, do ônus da prova objetivo[3].

Com isso, o processo penal brasileiro será realizado em conjunto pelas partes processuais envolvidas, cabendo aos sujeitos processuais participar ativamente da fase instrutória, porém, sem descartar a atuação judicial ou admitir que a iniciativa oficial do juiz sufoque sua atuação.[4]

Pela sistemática do Código de Processo Penal, a regra sobre o ônus da prova funciona como uma solução a ser seguida pelo juiz no caso de, ao fim do processo, ainda permanecer em estado de incerteza sobre o conhecimento dos fatos. Sendo assim, o ônus da prova trabalha como “sucessor da verdade”. [5]

As partes precisam de um juiz imparcial, o que só é possível quando permanece inerte. Quando o juiz é atuante, busca apenas alimentar sua crença imaginária. É o que alerta Jacinto Coutinho quando refere

mais importante, contudo, ao sistema acusatório – é bom que se diga desde logo -, é que da maneira como foi estruturado não deixa muito espaço para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razão chamou de “quadro mental paranóico”, em face de não ser por excelência, o gestor da prova, pois, quando o é, tem, quase que por definição, a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como verdadeiro [6]

É interessante perceber que a doutrina e a jurisprudência reafirmam a imprescindibilidade de um juiz imparcial. Contudo, seus poderes instrutórios, ainda que incompatíveis com esta garantia, ao atual Estado Democrático de Direito, se mantêm na legislação e, sobretudo, nas decisões judiciais[7], o entendimento de que tal previsão legal é de grande valia.

A exposição de motivos do Código de Processo Penal Brasileiro é clara ao autorizar o juiz a produção das provas necessárias ao julgamento do processo, fundamentando tal atitude no princípio da verdade real. Assim, prevê: “o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas, para ser um investigador da verdade”. No item VII: “enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet.” [8] [9]

Dessa forma, o legislador de 1941 do Código de Processo Penal, em flagrante abuso do poder estatal manifestou o entendimento de que o processo serve para comprovar se um determinado fato realmente ocorreu, então, o processo se destina ao saber, ao conhecimento dos fatos, à busca da verdade real, princípio informador do processo penal. [10] Assim, o processo serve para restaurar a ordem, pois o delito significa a desordem. [11]

Será através das provas que o processo realizará sua finalidade, pois elas servem para voltar atrás, ou seja, para melhor reconstruir a história. Assim, segundo Francesco Carnelutti “o passado se reconstrói para se decidir o destino de um homem”. [12]

A exposição de motivos do Código de Processo Penal Brasileiro deixa claro que a iniciativa instrutória disponibilizada ao julgador, fundamenta-se no princípio da busca da verdade real, a qual permitirá a efetiva justiça penal. [13]

Salienta-se que tal previsão baseia-se no entendimento de que o julgador deve dispor dessa iniciativa instrutória para o exercício eficaz da atividade jurisdicional, ensejando a mais correta aplicação do direito penal material. A iniciativa instrutória do juiz trata-se de um poder-dever conferido aos juízes com a finalidade de possibilitar uma melhor aproximação dos fatos do caso concreto. [14]

Nota-se que o discurso oficial, ao aclamar a celeridade processual, a informalização e a justiça consensual como indicativos de eficiência no processo penal, está anunciando, de fato, ainda que não explicitamente, a potencialização de uma prática inquisitiva, com disfarces acusatórios. [15] [16]

Outros doutrinadores tratam essa iniciativa de ofício como uma faculdade do juiz, não ficando o juiz obrigado a adotá-la, nem tampouco, as partes a exigirem que o julgador a adote, apresentam-na como uma simples autorização, não como um dever. [17] [18]

Nesse caso, pela sistemática do Código de Processo Penal Brasileiro, deve ser verificado que, primeiramente, às partes incumbe o ônus da prova, e somente depois o legislador atribui ao juiz o poder oficial, o que supõe que o juiz aja apenas após as partes, complementando a instrução para o total conhecimento dos fatos necessários à decisão do caso.

Trata-se de um comportamento excepcional no âmbito da marcha processual, admitida somente quando as partes processuais fracassarem no esclarecimento dos fatos, deixando obscuridades sanáveis pela iniciativa supletiva do magistrado. [19]

Observa-se que como o Estado vedou a autotutela como forma de composição de litígios, assumiu para si a obrigação de resolvê-los da melhor maneira possível, participando ativamente do contraditório e requerendo as provas que julgar imprescindíveis na apuração do fato. [20]

Ocorre, entretanto, que essa iniciativa, não é ilimitada, está submetida aos princípios do Estado Democrático de Direito, resguardado pela Lei Maior, devendo integral respeito ao contraditório, à ampla defesa, à duração razoável do processo, ao princípio do juiz natural[21], da motivação dos atos decisórios, da imparcialidade do juiz, da máxima do in dubio pro reo, da publicidade dos atos processuais e da licitude e legitimidade das provas, assegurando assim, compatibilidade com o devido processo penal. [22]

Por outro lado, contudo, quem defende essa iniciativa do juiz como meio de realização da verdade real, afasta a possibilidade de a mesma interferir na imparcialidade do julgador, sustentando que o mesmo desconhece qual será o resultado da diligência requerida, não sabendo quem a aproveitará. [23] De outra sorte, como o Processo Penal Brasileiro está regido por diretrizes de um Estado Democrático de Direito, todas as provas são submetidas ao contraditório[24], afastando assim qualquer possibilidade de favorecimento de alguma das partes. “Longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa oficial assegura o verdadeiro equilíbrio e proporciona uma apuração mais completa dos fatos”. [25]

Essa corrente comunga também do entendimento segundo o qual, essa iniciativa não interfere no princípio da demanda, pois as partes, no momento da propositura da ação, limitam o desenrolar do processo, não podendo o juiz extrapolar o feito. [26]

Com isso, o reconhecimento da iniciativa probatória do julgador não significaria supremacia do juiz, nem aniquilamento da participação dos sujeitos processuais, características que não fazem parte de uma estrutura com bases democráticas como a brasileira. [27]

Atualmente, segundo essa sistemática, o papel dos juízes não é de mero expectador, que observa passivamente a disputa das partes, ele deve usufruir da iniciativa probatória de ofício para obter maior segurança e justiça aos seus julgados. [28]

Um forte argumento nesse sentido é o de que, freqüentemente, a insuficiência de provas, ou até mesmo sua omissão, se deve a uma situação de desequilíbrio material entre as partes, desencadeada por fatores econômicos, culturais ou institucionais. Sendo assim, essa faculdade do juiz supriria as deficiências deixadas pelas partes litigantes na comprovação dos fatos e serviria como instrumento para atingir a igualdade entre as partes. [29]

Agregar-se-ia a isso o fato de que é no resultado das provas que o juiz fixa seu convencimento para a conclusão do processo, porém, não quer dizer que o juiz deva ficar adstrito somente à iniciativa das partes, esperando que as mesmas lhe ofereçam os elementos capazes de formar sua convicção, é imprescindível que o juiz diligencie, a fim de alcançar o maior grau de certeza possível dos fatos. [30]

Ademais, pelo fundamento apontado, o juiz deveria assumir uma posição ativa na fase instrutória na tentativa de encontrar a verdade, não que o fim do processo seja exclusivamente este ou que o juiz só deva decidir quando tiver certeza dos fatos, mas quanto maior a iniciativa instrutória do juiz, mais perto da certeza ele chegará. E, somente se fará justiça quando a norma penal incidir sobre os fatos efetivamente ocorridos. [31]

Em contrapartida, para outros doutrinadores a segunda parte do artigo 156, do Código de Processo Penal Brasileiro deve ser expurgada do ordenamento jurídico ou ter uma leitura estritamente restritiva[32], visto que, para estes, o dispositivo viola os parâmetros estabelecidos na Constituição Federal Brasileira de 1988.

Para os defensores dessa posição, a figura do juiz instrutor viola o contraditório e prejudica a imparcialidade do julgador. Entre os principais argumentos trazidos por aqueles que defendem esse entendimento está o de que essa iniciativa oficial do julgador seria incompatível com o acusatório, com a igualdade das partes em relação às oportunidades no processo e, também, afetaria a celeridade do processo, garantias preconizadas pela atual Carta Magna. [33]

Considera-se, sob esse prisma que pelo acusatório, o juiz deve assumir a posição de um terceiro inerte e estranho às partes, sendo um juiz expectador e não um ator, atuando, apenas, como garantidor dos direitos do cidadão. [34]

A atividade do juiz instrutor, assim, pode contaminar o ânimo do instrutor por pré-julgamentos, os quais dificilmente atingiriam um juiz que julgasse o processo somente pela análise das provas trazidas pelas partes ao processo, as quais, se não fossem suficientes, ensejariam a aplicação da máxima do in dubio pro reo, ou seja, na dúvida, em favor do réu. A outorga de funções como investigar e julgar ao mesmo juiz traz ao processo uma série de riscos ao devido processo penal, pois “a alma do homem é frágil”. [35]

Há entendimentos no sentido de que “se o juiz determina alguma prova é porque sabe que seu resultado será, com grande probabilidade, positivo em certo sentido e só faz por causa dessa perspectiva. E o faz em favor de uma das partes”. [36]

Por outro lado, conforme o princípio da demanda, ao juiz é vedado iniciar o processo sob pena de comprometimento psicológico, situação idêntica é encontrada no momento decisório, onde o juiz analisa as provas que ele mesmo incorporou ao feito, por julgá-las imprescindíveis ao encontro da verdade. Nesse caso, torna-se difícil acreditar num distanciamento subjetivo do juiz no julgamento do feito. [37]

No mesmo sentido, doutrinadores afirmam que “a necessidade de investigar é incompatível com o estado psicológico da imparcialidade”, comprometendo o devido processo penal acusatório. [38]

Ainda, argumentam que, o juiz instrutor não pode ser o mesmo juiz que julgará o processo, preservando, então, as garantias constitucionais. Sustentam, também, que a iniciativa instrutória do julgador trata-se de um modelo superado e relacionado à figura histórica do inquisitor. [39]

Portanto, o juiz deve ter consciência de sua atuação no processo penal como juiz garante alheio à investigação e supra partes, não se aproximando à posição de investigador ou acusador, características de um modelo com índole inquisitória, contrário às diretrizes da Lei Maior. [40]

Essa iniciativa instrutória do julgador é, também, prevista em leis especiais onde a atuação do magistrado no processo penal se dá oficialmente e sem auxílio da defesa ou da acusação. A Lei 9296, de 24 de Julho de 1996, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal, dispõe dessa iniciativa no art. 3° conforme segue:

A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Outra hipótese de iniciativa probatória de ofício do magistrado está na Lei 9034, de 3 de maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. O capítulo II, art. 3º desta Lei assim menciona:

Nas hipóteses do inciso III do art. 2 º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz (grifou-se), adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

§ 1 º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoa que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos de sigilo.

§ 2 º O Juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

§ 3 º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

§ 4 º - Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto de diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.

§ 5 º - Em caso de recurso, o auto de diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Este dispositivo legal autoriza o juiz diligenciar diretamente na produção de provas quanto aos atos de organizações criminosas, com dispensa de auxílio do Ministério Público ou da polícia judiciária. Porém, o referido dispositivo legal foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade[41] devido à discordância quanto aos poderes conferidos ao juiz na produção de provas, visto que, viola os preceitos do sistema processual penal acusatório recepcionado pela Constituição Federal Brasileira de 1988. Tal dispositivo foi declarado inconstitucional em 12 de fevereiro de 2004, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no que se refere aos dados fiscais e eleitorais, pois foi constatada a violação do devido processo legal e comprometimento da imparcialidade do juiz, bem como, interferência do juiz nas atribuições do Ministério Público e autoridades policiais. [42]

Visto isso, vislumbra-se que quando o juiz utiliza-se do instituto da iniciativa instrutória de ofício, é relacionado, pela doutrina, à três grandes sistemas processuais, qual seja o sistema acusatório, o inquisitório, monopolíticos e antagônicos, e o misto[43], que possui características de um e de outro de forma atenuada[44]. A seguir, será realizado um estudo aprofundado dos sistemas acusatório e inquisitório, relacionando a atividade probatória do julgador a estes sistemas processuais penais e, ainda, questionando a iniciativa probatória de ofício frente ao sistema constitucional atual.

1.2 A Análise Constitucional pelo Prisma dos Sistemas Inquisitivo e Acusatório

A história do processo penal, como explica a doutrina, é reconstruída como a história da alternância dos modelos acusatório e inquisitório, com atenção para o momento em que se tentou a fusão dos dois modelos, criando o sistema misto. [45] [46]

O modelo Acusatório se estabeleceu na República Romana e na Idade Média até o século XII. O sistema Inquisitório foi encontrado na Roma Imperial e na Europa, durante o século XII até o século XVIII. Houve também, o surgimento de um sistema misto em meio à expansão napoleônica. [47]

Para Luigi Ferrajoli a dicotomia entre acusatório e inquisitório designa dois modelos opostos de organização judiciária e, por conseguinte duas figuras de juiz e dois métodos contrapostos de investigação processual, qual seja, um autoritário e opressor, com procedimento oficial e secreto e outro defensor de garantias ao imputado e com julgamento paritário, dialético e realizado por um juiz imparcial.[48]

O processo Acusatório é reconhecido como um processo de partes, onde acusação e defesa posicionam-se igualitariamente e, sobrepondo-se a estas, está o juiz. [49] Neste modelo as funções de acusar defender e julgar são atribuídas á órgãos distintos, formando o actum trium personarum, enquanto que no inquisitório, essas funções são exercidas por uma pessoa só, qual seja, o inquisidor, que investiga e coordena unilateralmente o processo.[50] Sendo assim, neste sistema não há a dialética entre a acusação e a defesa, pois estas atividades eram desenvolvidas, exclusivamente, pelo juiz inquisidor.[51]

A estrutura inquisitorial originou-se no seio da Igreja Católica, como resposta às doutrinas contrárias aos dogmas da Igreja, denominadas heresias. [52] A principal meta do sistema inquisitório era a busca de uma verdade histórica, não importando os meios empregados para tal. Tratando-se de uma postura autoritária[53] e centralizadora, [54] tudo girava em torno da confissão do acusado, alcançada através da tortura e da coação. [55] Assim, quanto maiores fossem os poderes conferidos ao inquisidor, mais perto da verdade ele chegaria, pois, na maioria das vezes, o torturado acabava confessando a verdade. [56]

O sistema acusatório defende amplas garantias ao imputado, sendo uma delas a inexistência de coincidência subjetiva entre o órgão acusador e julgador, pois, essas funções eram desempenhadas por figuras distintas[57]. Aliás, segundo Luigi Ferrajoli, a garantia da separação rígida entre o juiz e a acusação, no processo acusatório, representa o distanciamento do juiz em relação aos dois interesses contrapostos[58], o que preserva a imparcialidade do julgador.

Assim, tais sistemas processuais “são abstrações ou modelos ideais” não havendo, atualmente, sistemas acusatórios ou inquisitivos “puros”. Nenhum legislador atribui apenas características de um ou de outro sistema, o que há é a predominância de características inerentes a um ou outro modelo. [59]

O modelo processual penal acusatório rege-se pelo contraditório, pelo princípio da presunção da inocência, da oralidade e da publicidade. Do ponto de vista histórico, o juiz, no processo acusatório, não detinha quaisquer poderes de iniciativa probatória, sendo uma figura passiva perante a atividade das partes, as quais eram incumbidas da atividade de provar os fatos. [60]

Ainda sob ponto de vista histórico, em oposição a este modelo, o inquisitório desenvolveu-se de maneira extremamente autoritária onde o inquisidor investigava, defendia e julgava a seu bel prazer, tratando o réu como um objeto e não como parte do processo. O processo era secreto e escrito, iniciava ex oficio e não atendia ao contraditório. [61]

Do ponto de vista histórico, a inquisição, florescida no século XII, foi um dos momentos mais cruéis e desumanos do processo inquisitório, “fazendo da doutrina do processo penal uma ciência dos horrores”. Na inquisição, o ofendido era Deus e, por isso, a acusação era obrigatória e pública, não admitindo o contraditório e tampouco a incerteza na investigação da verdade. [62]

Nessa linha, o detentor do poder era portador exclusivo da verdade absoluta, verdade esta, que não era objeto de uma busca, mas sim de uma posse agradecida. Por essa razão, o detentor da verdade absoluta deveria ser intolerante, caso contrário, a verdade não se caracterizaria como absoluta. [63] Ainda, o inquisidor não possuía freios em sua atividade, significando uma obsessiva investigação da verdade. [64]

No modelo acusatório, a sanção “é uma resposta jurídica à violação da norma (quia prohibitum)” [65], no inquisitivo é a “resposta quia peccatum, punindo-se o infrator não pelo resultado danoso produzido, mas por quão perigoso ou perverso é”. [66]

No processo acusatório, regido pelo princípio do juiz espectador, o magistrado é uma figura passiva, tanto quanto à iniciativa da demanda, como à gestão das provas, pois, o julgador não possui iniciativa probatória, e em conseqüência, está afastado das partes e do órgão acusador, assumindo a posição de um juiz imparcial[67], portanto, a gestão probatória, neste sistema, fica a cargo exclusivamente das partes. Por outro lado, no sistema inquisitório, o juiz goza de uma posição de superioridade frente ao imputado, tendo ampla liberdade no campo da investigação e das provas, e, sendo o único responsável a perquirir a verdade. [68]

Dentre as características que servem para identificar se trata de um ou outro sistema processual têm-se, como principal, a gestão da prova, pois ela identifica se o processo é acusatório ou inquisitório, sendo abordada na doutrina como “princípio unificador”. [69] Se a gestão das provas estiver à cargo das partes, será um processo acusatório, de outro modo, se as partes estiverem alijadas de qualquer iniciativa probatória, sendo somente o juiz o responsável por tal produção, será um processo inquisitório. [70]

O sistema acusatório, segundo Nicola Malatesta, prioriza a imparcial busca da verdade, pois “tendo por origem histórica a luta judicial do particular contra o particular, inspira-se na paridade dos direitos entre acusador e acusado” [71]. Já no inquisitório, que “tendo por origem histórica a luta judicial do Estado ou autoridade teocrática contra particular, inspira-se, ao contrário, na superioridade da acusação sobre a defesa”, não dando valor para a busca da verdade em favor do acusado. [72]

O modelo inquisitivo exclui o contraditório, limita a ampla defesa e inviabiliza a aplicação do princípio da presunção da inocência, garantias preconizadas no texto constitucional de 1988. Ainda, neste modelo, a simples suspeita equivalia a uma “semi-condenação”, não se utilizando da absolvição por insuficiência de provas, admitida na sistemática processual penal brasileira. [73]

Em suma, no sistema inquisitivo, busca-se confirmar uma verdade preestabelecida na acusação feita pelo juiz de que o acusado é culpado dos fatos, não atendendo ao princípio da presunção da inocência, como acontece no processo acusatório. [74] Então, observa-se, que no modelo inquisitivo, há o primado das hipóteses sobre os fatos, onde a atuação do inquisidor era voltada à ratificação das hipóteses previamente elaboradas. [75]

Fica claro que o processo penal acusatório é a expressão de um Estado Liberal-Democrático, enquanto que o inquisitório é ligado à regimes autoritários. Sendo assim, o sistema processual penal acusatório é nitidamente um modelo garantista, vinculado à racionalidade do juízo, objetivando a máxima tutela dos direitos do imputado, já o inquisitório, autoritário e opressor. [76] [77]

Portanto, chama-se processo acusatório todo sistema processual penal que “tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova (...)”, não esquecendo do contraditório e do julgamento com base na livre convicção do juiz. Já no processo inquisitório, o juiz, de ofício, realiza todos os atos necessários à investigação da verdade, sigilosamente, excluindo o direito ao contraditório e os demais direitos da defesa. [78] O juiz aparece como titular de um poder autônomo de investigação, sendo admitido a iniciativa de ofício para buscar a verdade dos fatos. [79]

A Constituição Federal de 1988 reforçou os contornos acusatórios ao enunciar em seu art. 5° um considerável rol de garantias relacionadas à persecução criminal, constituindo o contraditório, o devido processo legal, a ampla defesa, o princípio do juiz natural, características intrínsecas do modelo garantista, e, também, estabeleceu a separação das atividades de julgar e acusar, tendo como agente exclusivo da acusação, conforme o art. 129 do mesmo diploma legal, o Ministério Público, garantindo, assim, a imparcialidade do julgador. [80]

Com isso, a iniciativa instrutória do julgador deve obedecer às diretrizes do Estado Democrático de Direito, sob pena de se aproximar aos modelos processuais históricos passados. Então, essa iniciativa, não deve ferir o princípio do juiz natural, da presunção de inocência, da imparcialidade do juiz, da duração razoável do processo, do dever de motivação dos atos decisórios, do contraditório e da ampla defesa. [81] Além disso, “num Estado Democrático de Direito, não podemos tolerar um processo penal autoritário e típico de um Estado Policial, pois o processo deve adequar-se à Constituição, e não vice-versa”. [82]

Segundo sustenta Aury Lopes Júnior “o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição.” [83]

Nesse contexto, o juiz deve garantir os direitos do réu, especialmente porque no processo penal é a liberdade que está sendo discutida. Não se trata apenas de perda pecuniária, como acontece no âmbito civil, trata-se a perda de um direito fundamental de primeira dimensão que, conforme Anelise Coelho Nunes;

apresentam um caráter negativo, por administrarem uma abstenção do Estado, (...) tais como o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, complementados pelas liberdades de expressão coletiva (expressão, imprensa, reunião, associação etc.) e direitos de cidadania (liberdades políticas decorrentes da adoção de um regime democrático). [84]

No processo acusatório, o juiz deve julgar conforme a verdade oferecida pelas partes, no entanto, no processo inquisitivo o juiz tem amplos poderes para investigar a verdade real. Talvez, por isso, alguns autores afirmam que o nosso processo penal é inquisitivo, atenuado por algumas características do sistema acusatório, pois, o dever disponibilizado no Código de Processo Penal ao juiz de usar de todos os meios necessários para a investigação da verdade real é atitude de um juiz inquisitor. [85]

O Código de Processo Penal Brasileiro ainda mantém aspectos inquisitoriais que, atualmente, devem ser vistos com reservas, devido à inserção no campo acusatório conforme o texto constitucional. [86] Pois, o mesmo, através da norma do art. 156, 2ª parte insere o julgador num campo de atuação que, pelo sistema acusatório, é exclusivo do Ministério Público. Ao Ministério público cabe a persecução da verdade não havendo necessidade de intervenção do juiz nessa atividade de investigação, compatibilizando a indispensável neutralidade do julgador com a pesquisa da verdade material ou real e mantendo-o eqüidistante às partes. [87]

Feitas essas considerações, observa-se que a Constituição pátria, rica em direitos e garantias ao acusado, estabeleceu um processo penal com parâmetros nitidamente acusatórios, onde a divisão das funções de julgar, acusar e defender à órgãos distintos, significa um avanço no rol de garantias advindas do texto constitucional de 1988.[88]

À medida que a norma do art. 156 do Código de processo Penal, dá ao Juiz poderes de gestão da prova permite ao processo penal características inquisitivas, embora a Constituição Federal de 1988 atribua-lhe um sistema acusatório, conforme já se mencionou.

O moderno processo penal não pode aceitar a figura do juiz instrutor, pois é impossível unir a tarefa de investigar a verdade e a de garantir os direitos do acusado a uma mesma pessoa, sob pena de ineficácia das garantias individuais constitucionais. [89]

Sendo a direção do processo penal brasileiro o sistema acusatório, a atuação do magistrado, deve ser limitada, posicionando-se como um sujeito eqüidistante das partes, e não se empenhando ao lado de uma contra a outra, para evitar quebra da imparcialidade.[90]

Nessa linha, o questionamento acerca da constitucionalidade desse dispositivo mostra-se natural, pois, a iniciativa probatória do magistrado se aproxima da atitude autoritária e centralizadora do juiz inquisidor, contrariando o sistema processual penal acusatório. Portanto, segundo parte da doutrina, mostra-se necessário uma releitura da iniciativa instrutória do juiz redirecionando ao espírito democrático que norteia o Estado Democrático de Direito. [91]

A realidade brasileira, estruturada no modelo democrático, abarca a dificuldade de aplicar efetivamente as garantias aprovadas pela legislação pátria, visto que, o Código de Processo Penal Brasileiro adota parâmetros antidemocráticos, pois tem sua origem em um sistema de governo com preceitos avessos ao atual. Não bastasse isso, há quem interprete a nova ordem constitucional de acordo com o Código de Processo Penal, onde, na verdade, deveria se fazer o contrário. [92]

Porém, analisando acórdão julgador da Correição Parcial nº. 70002028041, nota-se que o entendimento jurisprudencial mostra-se contra a iniciativa probatória do juiz, conforme se destaca do voto do relator Amilton Bueno de Carvalho: “o papel do juízo, no processo acusatório, é de eqüidistância (relembre-se Ferrajoli: o inquisitório é sistema onde acusação e juízo se confundem na perseguição), ou seja, a regra do jogo é esta: as partes que produzam suas provas e o juiz que julgue”.[93]

Se a Carta Magna alicerçada no modelo acusatório, estipula a separação institucional entre juiz e acusação como garantia de um julgamento imparcial[94], não deve o juiz introduzir-se no campo investigatório, sob pena de comprometimento psicológico à causa, atitude de um juiz com índole inquisitória. [95] Além disso, essa atividade do juiz instrutor, invade a esfera do Ministério Público, o qual, pelo texto constitucional, possui o papel de titular da ação penal pública, significando um descompasso com o modelo constitucional e total inobservância do acusatório.[96]

Analisando jurisprudências no mesmo sentido, o relator, Amilton Bueno de Carvalho, no acórdão da Apelação Crime n°698464500, da Quinta Câmara Criminal, sintetiza: “que o acusador acuse, que o defensor defenda, que o juiz julgue, eis a regra do jogo processual democrático!”[97]

Ainda, segundo entendimento do relator da Correição Parcial 70002028041, “não se vislumbra, seja no plano da legalidade, seja no do sistema democrático, seja no da ética, fundamento para que o Judiciário esteja a serviço de produção de provas - sejam quais forem - pela acusação”. [98]

Salienta-se, conforme já referido, que o fundamento para tal previsão é o princípio da Verdade Real. Neste ponto residirá a abordagem seguinte, já que se vislumbram problemas na própria fundamentação, a partir de uma revisão do princípio no processo penal.

2 O FUNDAMENTO SEGUNDO A SISTEMÁTICA DO PROCESSO PENAL: VERDADE REAL

Anteriormente abordados os aspectos atinentes à atividade instrutória do juiz, configurando-se o princípio da verdade real como fundamentação de tal iniciativa.

Assim, a importância do tema a verdade real[99] diante de uma abordagem conceitual, exatamente como princípio informador e, em um segundo momento, por uma abordagem crítica, faz-se imprescindível diante da necessidade de revisão do instituto.

2.1 A Verdade Real como Princípio Informador do Processo Penal

O processo penal brasileiro é orientado por uma série de princípios que representam postulados fundamentais da política processual democrática adotada pelo Estado brasileiro.

Como princípio processual penal fortalecedor do Estado Democrático de Direito tem-se o Princípio da Imparcialidade do juiz, o qual garante que o julgamento seja feito por um órgão supra partes, neutro e alheio às questões suscitadas no processo, condições essenciais para a instauração válida da relação processual penal. [100]

Outro princípio processual é o da Igualdade das Partes, garantidor do tratamento paritário entre as partes, oferecendo igualdade de condições, direitos e obrigações, sem as quais haveria a negação ao Estado Democrático de Direito estruturado num processo penal nitidamente acusatório, onde a divisão das funções de julgar, acusar e defender a órgãos distintos demonstra o equilíbrio deste processo. [101]

Além destes, outro princípio norteador do processo penal brasileiro é o da Persuasão Racional ou do Livre Convencimento, o qual restringe a atuação do magistrado no que tange a avaliação das provas. Através deste princípio, o juiz deve formar seu livre convencimento adstrito às provas existentes nos autos do processo, não podendo fundamentar sua decisão em questões eventualmente conhecidas extra-autos.[102] Porém, essa livre convicção do julgador na análise probatória, não é arbitrária, pois o juiz tem o dever de motivar suas decisões, não podendo alegar questões não submetidas ao contraditório, sob pena de violar outros princípios regentes do processo penal. [103]

Outra garantia assegurada no processo penal é o Princípio do Contraditório, que significa um duelo entre as partes com o propósito de o julgador ultrapassar a dúvida[104]. O contraditório assegura um processo dialético, onde defesa e acusação expõem suas razões e produzem suas provas colaborando para convencer o juiz. Cada uma das partes terá ciência dos atos processuais da outra parte ou do juiz, para, então, efetivar o contraditório. [105]

O Princípio do Devido Processo Legal é a garantia constitucional que o acusado tem de não ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem os devidos trâmites legais do processo penal. [106]

Já o Princípio da Publicidade significa que todos os atos processuais serão públicos. É permitida a presença do povo em audiências e sessões, admitido o exame dos autos, e outros atos. As decisões dos juízes serão fiscalizadas pelo público, garantindo a segurança de imparcialidade, independência e responsabilidade do julgador. [107]

Pelo Princípio da Inocência ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória, antes desta, presume-se inocente o acusado. [108]

Ainda, dentre os princípios do processo penal brasileiro, identificado como princípio informador do processo, está o Princípio da Verdade Real o qual comanda a função punitiva do Estado, pois, esta deve ser direcionada a quem realmente cometeu a infração. Sendo assim, o processo penal brasileiro deve atender ao princípio da verdade real, averiguando e descobrindo o real acontecimento dos fatos. [109] Para tanto, a busca da verdade dos fatos se dará por meio de um processo de reconstrução histórica, ensejando, freqüentemente, a comparação entre a atividade do juiz com a de um historiador, pois os dois analisam fatos passados. [110]

Segundo boa parte da doutrina, a verdade buscada no processo penal, a verdade real, é uma verdade histórica, pois perquirida através da reconstrução dos fatos pretéritos e que propicia o conhecimento dos acontecimentos. [111]

Diferentemente, no processo civil busca-se a verdade formal ou convencional, a qual surge das manifestações das partes no processo, já o processo penal, em uma visão clássica, não admite a verdade formal, tendo o juiz o dever de fundamentar suas decisões com base na verdade real, perquirida ao longo do processo, vigorando o princípio da verdade real. Assim, num sistema penal onde impera a busca da verdade real, o juiz deve dar maior amplitude e profundidade às investigações para atingir a veracidade dos fatos. [112]

Segundo a sistemática processual penal brasileira, o juiz, através da iniciativa instrutória ex oficio, pode dirimir todas as dúvidas não suficientemente demonstradas pelas partes processuais, buscando sempre a verdade real dos fatos, mesmo contra a vontade das partes. Observa-se que o princípio da verdade real é o que fundamenta essa iniciativa autônoma do juiz na busca da verdade.

Diversos institutos do processo penal brasileiro são justificados pela busca da verdade real, tal como a autorização do juiz a ouvir testemunhas referidas[113] e todos os outros atos praticados por ele de ofício.

No entanto, este princípio admite algumas exceções, tais como, a impossibilidade de juntada de documentos na fase do art. 406[114] do Código de Processo Penal, a impossibilidade de exibir prova no plenário do júri, que não tenha sido comunicada à outra parte com, no mínimo, 3 dias de antecedência (art.475, Código de Processo Penal Brasileiro) , a inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente (art 5°, LVI, Constituição Federal), os limites para depor de pessoas que em razão da profissão, ofício ou função, devam guardar segredo[115], a recusa ao depoimento dos parentes do acusado[116] e as restrições à prova quanto ao estado das pessoas.[117] [118]

Nesse contexto, a doutrina alega que o referido princípio processual penal não vigora inteiramente, pois após uma absolvição com trânsito em julgado, não se admite seja ela rescindida, mesmo que existam provas concludentes em desfavor do agente. No mesmo sentido, existem inúmeras causas excludentes de punibilidade que, também, podem impedir a descoberta da verdade real. [119]

É importante salientar que um dos grandes problemas do processo penal, segundo a doutrina, é compatibilizar o princípio da verdade real com a garantia da imparcialidade do julgador, pois os poderes conferidos ao juiz para a persecução da verdade real afetam, mesmo que psicologicamente, sua neutralidade. [120]

Conforme o sistema penal democrático adotado, a descoberta da verdade no processo penal brasileiro é um dos instrumentos garantidores de uma decisão alicerçada na justiça.[121] Sendo assim, será através dos elementos probatórios que o juiz irá decidir a questão, pois a finalidade da prova no processo penal é a de identificar uma realidade exterior, propiciando ao julgador a reconstrução precisa dos fatos.[122] Outros autores identificam a prova como a “relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas especiais determinações de credibilidade, probabilidade e certeza”.[123]

Através da análise probatória, o magistrado, ao julgar, estabelece quem tem razão, e neste sentido razão e verdade se equivalem, pois ao estabelecer de que lado está a razão, afirma que a verdade está do mesmo lado.[124] Portanto, o juiz deve sempre buscar atingir o conhecimento mais próximo dos fatos, para diante de sua ocorrência, ou não, realizar efetivamente a justiça. [125]

A exposição de motivos do Código de Processo Penal aponta expressamente que o processo penal será norteado pela investigação da verdade material, devendo o juiz intervir na atividade probatória, ordenando de ofício as provas que achar pertinentes ao esclarecimento da verdade. Expondo que: “se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material”. [126] Assim, o juiz é livre na sua escolha e aceitação do que acha ser verdade, não estando sua convicção subordinada a regras predeterminadas. [127]

No processo penal pátrio, a pesquisa da verdade é inerente à tarefa de julgar, portanto, o juiz deve se esforçar ao máximo para chegar o mais perto possível da verdade real.[128] Já no processo civil, vigoram as presunções, as ficções, as transações, não exigindo o encontro da verdade material para a decisão dos fatos. [129]

Tal princípio apresenta-se, para alguns autores, como requisito da decisão judicial penal condenatória, visto que, se não encontrada a verdade real, não deverá o julgador decidir condenatoriamente, mas sim aplicar o princípio do in dubio pro reo, pois, para o contrário, seria imprescindível a supressão de qualquer dúvida razoável que, eventualmente, pairasse sob a convicção do juiz. [130] Assim, explica Malatesta que será “a certeza conquistada do delito que legitima a condenação, como é a dúvida, ou, de outra forma, a não conquistada certeza do delito, que obriga à absolvição”.[131]

Diante disso, a finalidade do processo é a aplicação da norma de direito objetivo ao caso, descobrindo a verdade do mesmo. Assim, o fim é a aplicação da lei, já o meio é a apuração da verdade real. Observa-se, também, que o processo na busca pela verdade real com o intuito de alcançar o fim do processo, adota um dos sistemas processuais penais como norteadores dessa atividade, tal como o sistema acusatório ou o inquisitivo. [132]

Mesmo sendo modelos opostos, como visto no capítulo anterior, constata-se que, apesar das diferenças quanto à orientação da pesquisa da verdade, em qualquer sistema processual penal, tanto acusatório quanto inquisitório, preza-se pela busca da verdade substancial.[133] Porém, a verdade almejada no inquisitivo é ambiciosa, absoluta, tida a qualquer preço e feita autoritariamente, sem esperar a iniciativa alheia para reconstruir os fatos, já no acusatório, passa a ter caráter aproximativo e está condicionada às garantias processuais.[134]

Então, nesse contexto, a verdade procurada no processo penal é a verdade real, alcançada através das provas produzidas no processo, e que se apresenta ao espírito humano como “realidade certa e indubitável”, não se apresentando como máxima probabilidade, pois suscetível de dúvida acerca dos fatos apurados. [135]

A doutrina salienta, ainda, que para o encontro da verdade real deve se escolher as melhores provas, não se contentando, o julgador, com as provas fornecidas pelas partes e intervindo para a produção das melhores.

Visto isso, frisa-se que o juiz, na atividade jurisdicional deverá decidir o processo apontando a verdade dos fatos, porém, não quer dizer que esta seja uma verdade absoluta, pois, muitas vezes, o juiz não chegará a uma verdade real, mas sim, a uma verdade apurada no processo, uma verdade processual. [136] É neste ponto que reside a abordagem seguinte deste trabalho.

2.2 Uma Revisão da Verdade no Processo Penal, como Fundamento da Iniciativa Probatória do Juiz

O Código de Processo Penal Brasileiro prevê, no art. 156, 2ª parte, a possibilidade de o juiz produzir, de ofício, as provas que achar pertinente para suprimir as dúvidas sobre fato relevante para a formação de seu convencimento acerca da realidade dos fatos. Essa iniciativa é fundamentada pelo Princípio da Verdade Real, consagrado como princípio informador do processo penal brasileiro.

A iniciativa probatória do juiz é motivo de discussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial. No mesmo sentido, o princípio da verdade real, como forma de justificativa para tal atitude do juiz, também é motivo de divergência.

Essa iniciativa instrutória, identificada, por alguns doutrinadores, como dever-poder do juiz, possibilita que o juiz ausente-se da posição inerte, passiva, para a posição de uma figura ativa, visando a busca de elementos para formação de seu convencimento. [137]

Uma das discussões acerca do instituto da iniciativa probatória do julgador é a afronta ao princípio adotado pela Constituição Federal de 1988, qual seja o princípio acusatório. Tal discussão se instala no sentido de que essa iniciativa se aproxima do modelo inquisitório, caracterizado pelo autoritarismo, e pela opressão aos direitos do cidadão.

Nesse sentido, tem-se o Acórdão proferido pelo Relator Amilton Bueno de Carvalho em Habeas Corpus, o qual informa: “a oficiosidade do juiz na produção de provas, sob o amparo do princípio da busca da verdade real, é procedimento eminentemente inquisitório e agride o critério basilar do sistema acusatório: a gestão da prova como encargo específico da acusação e da defesa”. [138]

Outro aspecto discutido é o fundamento apontado para usufruir dessa iniciativa probatória: a busca da verdade real. Pelo estudo doutrinário e jurisprudencial, observa-se que a verdade investigada e encontrada no processo penal, não é uma verdade real, absoluta, mas sim uma verdade opinativa. [139]

Num processo penal regido pelo Princípio do Contraditório, no qual há uma confrontação dialética das partes, torna-se improvável o encontro de uma verdade real, indicando a doutrina, só ser possível, no máximo, “a construção de uma versão de um fato pretérito, adequada ao contexto informativo reunido pelas manifestações dos dois pólos”, visto que, o sistema de princípios processuais, ou até mesmo a legislação e a jurisprudência, não vinculam a decisão judicial à verdade real. [140]

O processo penal, enquanto zelador da justiça, não busca incessantemente apenas a verdade real, pois é a realização da justiça que levará à verdade e não vice-versa. Isso é salientado pelo amplo rol de princípios regentes e informadores do processo penal, que tornam inconcebível a ofensa a qualquer deles para a perquirição da verdade real. Assim, “a verdade necessária à conclusão justa do processo é a que se possa atingir sem arranhaduras na integridade humana do cidadão, não uma verdade real arrancada a qualquer preço”. [141]

Existem entendimentos doutrinários no sentido de que a investigação da verdade real não tem utilidade nenhuma para o processo penal brasileiro, pois, este é regido e orientado por uma série de princípios e garantias constitucionais que protegem o cidadão dos abusos das autoridades, prezando, entre outros princípios, a máxima do in dubio pro reo, a qual impõe ao juiz o dever de absolver o réu em caso de dúvida sobre a verdade dos fatos. [142]

Atualmente, o Princípio da Verdade Real significa a tendência a uma certeza próxima da verdade judicial, “uma verdade subtraída à exclusiva influência das partes pelos poderes instrutórios do juiz e uma verdade ética, processual e constitucionalmente válida.” [143]

Na definição da expressão verdade, a doutrina, transita sob vários aspectos, começando pela hipótese de o ser humano ser capaz ou não de atingir o conhecimento[144], ou de existir ou não um mundo exterior apreensível. [145] Michel Foucalt ensina que entre o conhecimento e o mundo apreensível há uma relação de dominação, na qual o conhecimento não é um ato de reconhecimento ou identificação, é uma violação das coisas a conhecer. [146]

É nesse sentido que na doutrina existem posições contrárias à existência da verdade no processo penal, que alegam ser impossível se chegar a ela, outras, afirmam ser irrelevante para o julgamento do processo. Porém, frisa-se, que nem por isso pode o juiz desistir de investigar a veracidade dos fatos, pois consistiria no abandono de um julgamento justo, atitude contrária aos ideais democráticos. [147]

Existem doutrinadores que adotam uma concepção retórica de processo, onde “a verdade não se descobre, mas se constrói, através da argumentação. Partindo desta premissa, o processo deixa de ser instrumento para a reconstrução dos fatos para ser palco de argumentação.”[148]

Para outros, a verdade se equivale à razão, como já referido anteriormente, e, as razões são o tanto de verdade que cada um parece ter alcançado, então, no processo penal ao juiz devem ser apresentadas diversas razões, as da acusação e as da defesa, para que o julgamento seja o mais próximo possível da verdade real. [149]

Porém, a busca incessante pela verdade real, não deve servir de justificativa para admitir poderes ilimitados ao juiz, pois isso violaria os preceitos de um Estado Democrático de Direito, estruturado no sistema processual penal acusatório. Então, a verdade encontrada deve ser subtraída segundo influência das partes e, além disso, uma verdade judicial processualmente válida. [150]

Parte da doutrina alega que no processo penal, o que se investiga é a verdade material, não dedicando importância à verdade formal, a qual apenas em última hipótese contentará o julgador a embasar seu julgamento. [151] Porém, há doutrinadores que defendem ser essa distinção entre verdade formal e material ultrapassada, pois nenhuma delas são verdades absolutas, sendo que, no máximo, poderiam identificar uma maior ou menor aproximação dessa inatingível verdade absoluta. [152]

Neste juízo investigativo, é dominante o entendimento doutrinário no sentido de que se torna impossível o encontro da verdade absoluta, pois as provas apenas ensejarão uma aproximação do ocorrido, nunca a certeza da veracidade dos fatos, tornando o conhecimento humano incompleto, porém, isso não significa que o juiz não deva perquirir a verdade ou que, tampouco, não se possa atingir um acertamento verdadeiro dos fatos. Com isso pode-se identificar a verdade judicial, apenas como uma verdade provável, relativa. [153]

A verdade relativa é a maior aproximação possível do real acontecimento dos fatos, obtida através das provas existentes nos autos. Traduz-se no juízo decorrente da dialética entre a afirmação dos fatos pelas partes, e a demonstração de sua ocorrência pelo juiz, com base nos elementos processuais probatórios. [154]

A doutrina compara, ainda, a verdade ao silêncio e à luz, pois nunca atingimos o silêncio profundo e, também, não percebemos todas as cores possíveis, são aspectos que vão além da nossa capacidade sensorial. Assim, assevera Francesco Carnelutti “aquela que cada um de nós crê ser a verdade não é senão um aspecto dela” [155].

Ainda, no processo penal, o juiz pode se deparar diante da dúvida, da certeza ou da ignorância perante os fatos reconstruídos no processo. Certeza e verdade são conceitos muito próximos, porém, não se confundem. A definição de verdade está ligada à uma questão de relação, relação entre o objeto e sua imagem captada pelo indivíduo, tratando-se da adequação do “pensamento com a coisa”[156], ou, “concordância do pensamento consigo próprio”[157]. Já a certeza, é considerada um “estado de ânimo seguro da verdade de uma proposição” [158]. Muitas vezes, o juiz não alcança a certeza dos fatos, porém, não pode abster-se de julgar, devendo pronunciar sua decisão sobre os fatos, estabelecendo, assim, a verdade processual que é uma aproximação maior ou menor da verdade real dos fatos, configurando-se uma certeza relativa. [159]

Alguns doutrinadores ensinam que o conceito de verdade envolve a correspondência entre um fato real e a opinião que o espírito humano forma sobre esse fato. [160] Outros, alegam que essa verdade é a ”correspondência entre o fato ocorrido e o entendimento (convicção) judicial” ou “correspondência entre o entendimento judicial e seus próprios pressupostos” [161].

O relator Amilton Bueno de Carvalho, em julgamento de Habeas Corpus, utilizou-se das palavras de Francesco Carnelutti para mencionar a Verdade Real: “Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós”. [162]

Para o autor Luigi Ferrajoli, a verdade real é uma “verdade absoluta e onicompreensiva em relação às pessoas investigadas”, atingível de qualquer modo, sem limites ou regras norteando sua busca. Essa busca autoritária e fora dos limites de um Estado Democrático de Direitos desencadeia uma concepção irracional do processo penal aproximando-se do modelo inquisitório.[163]

Já a verdade formal ou processual é buscada de acordo com as regras estabelecidas na ordem constitucional, estando condicionada ao contraditório e à ampla defesa. Não se utiliza meios inquisitórios para perquirir essa verdade, portanto, ela não possui todo conteúdo informativo que a verdade real, pois alcançada de modo mais controlado, sendo apenas uma verdade aproximativa, provável, e em caso de dúvida, prevalecerá o princípio da presunção de não culpabilidade, preservando o cidadão das arbitrariedades características da busca da verdade real. [164]

A verdade processual pode ser decomposta, conforme a doutrina, em verdade fática e verdade jurídica. A primeira se refere aos fatos realmente ocorridos, já a segunda se refere ao conjunto normativo que incidirá no caso concreto. [165]

Com isso, verifica-se que a distinção entre a verdade material e a verdade processual está no grau de limitação destinado à busca da verdade: a verdade real sem limites legais e obtidas por quaisquer meios disponíveis, já a formal, uma verdade mais contida e regrada quanto aos meios investigatórios, alcançada dentro dos parâmetros legais. [166] Nenhuma delas será considerada a verdade absoluta, pois esta se trata de uma “verdade suprema e transcendental, fora do alcance humano”. [167]

Torna-se impreciso afirmar que, se a verdade é a concordância do pensamento do indivíduo com o fato real a ser conhecido, como dizer ser esta uma verdade real se independente do indivíduo que a julga?[168]

A verdade que se deve investigar no processo penal é a verdade ética, uma verdade suficiente, demonstrada mediante fundamentação judicial, e, que promova a compreensão da sociedade e da comunidade jurídica quanto aos motivos do convencimento do julgador, esta, nada mais é do que a verdade formal, já referida anteriormente. [169]

Com isso, observa-se que, a verdade do processo penal acusatório deve ser admitida como aproximada, pois, está condicionada à falibilidade dos meios reconstrutores dos fatos e, ainda, sua investigação está sob a égide do Estado Democrático de Direito, o qual dispõe de um amplo rol de garantias processuais ao acusado que limitam a atuação do magistrado. [170]

Pelo sistema processual vigente, a verdade real torna-se um mito, pois esta verdade somente será considerada válida, se investigada dentro dos limites traçados pelo Estado Democrático de Direito, os quais não permitem uma investigação profunda, tal como no sistema inquisitório. [171]

Contudo, “no processo o acertamento dos fatos é um objetivo a ser seguido, embora se tenha consciência da impossibilidade de atingir a verdade objetiva ou absoluta”[172]. Portanto, o juiz deverá, dentro dos limites e garantias constitucionais, julgar o caso consolidando a versão dos fatos que esteja mais próxima da verdade real.

Alguns doutrinadores apontam a fase decisória como um juízo de probabilidades, visto que, no julgamento, o juiz deverá optar pela versão reconstrutora dos fatos mais próxima, não exigindo uma verdade absoluta, mas sim, a maior probabilidade do acontecimento ou não da causa segundo os elementos probatórios. Quanto maior o grau de probabilidades, mais perto da verdade se chegará, e quando, efetivamente, o juiz atingir um altíssimo grau de probabilidade da existência dos fatos, se verificará o encontro da verdade, ocasionando a substituição da verdade provável pela verdade objetiva. [173]

Analisando entendimentos jurisprudenciais, o acórdão julgador da Correição Parcial n° 70002028041, mostra que: “o mito que o processo penal mira a verdade real está superado. A busca é outra: julgamento justo ao acusado”. O relator do acórdão, Amilton Bueno de Carvalho, salienta ainda, que “no campo da filosofia do direito, o mito da verdade real está superado: a verdade é provisória, relativa, tida como aproximação. A dita verdade real é inalcançável”. [174]

Na busca pela verdade real os fins justificam os meios, a investigação acontece de forma mais abrangente, até mesmo fora dos limites legais, já na busca da verdade formal o conhecimento do juiz obedece aos limites impostos pelo ordenamento processual e constitucional, onde os meios valem mais do que os fins. [175]

O sistema acusatório não é compatível com o Princípio da Verdade Real, pois os meios utilizados para perquiri-la são ultrapassados, se aproximam de um modelo autoritário, tal como o sistema inquisitório. Ainda, o processo penal brasileiro é regido pelo princípio do livre convencimento do juiz, mas se o juiz deve encontrar a verdade real, sua decisão estará presa a essa verdade, não podendo decidir conforme seu livre convencimento dos fatos. [176]

Inclusive, a doutrina alega que os próprios preceitos conceituais da verdade real são imprecisos, questionando-se, até mesmo, o cunho pleonástico da expressão verdade real e a sua conseqüente adoção como princípio informador do processo penal. [177] É claro o entendimento de que a verdade real, absoluta é um ideal inatingível, observa-se, por conseguinte, que as decisões judiciais não são verdades absolutas, mas, sim, verdades próximas, opinativas, conforme as provas oferecidas para elucidar dos fatos[178], então, o que se descobre é uma verdade processual, obtida através de meios formais.

A verdade real é uma verdade obtida por meios ilimitados e autoritários, porém, o valor da verdade no processo penal acusatório, não pode se sobrepor aos outros valores envolvidos e tampouco à função social do processo, que é a de pacificar a sociedade, assim a verdade deve ser uma verdade atingida através do devido processo legal e outras garantias asseguradas pelo ordenamento pátrio. [179] Em suma, a primazia da verdade real precisa ser revista frente os contornos constitucionais da Carta Magna de 1988.

Observa-se que os meios empregados para a busca de uma verdade absoluta são típicos do sistema inquisitório, o qual lhe deu origem, onde a investigação da verdade é feita fora dos limites constitucionais e processuais estabelecidos, sem obediência à regras ou princípios e perseguida a qualquer custo.[180] Portanto, o que se busca no processo penal brasileiro é uma verdade encontrada mediante o respeito às garantias e princípios constitucionais e motivadora de uma decisão justa ao caso apurado.

Desse modo, fica difícil falar em verdade real, inclusive porque o processo penal tem a finalidade de reconstruir os fatos passados para solucionar o caso da melhor maneira possível, visando a verdade. Porém, tratando-se da reconstrução do passado no presente não se pode falar em realidade, sequer em verdade real, pois o que há é imaginário, o passado só existe na imaginação, na memória, portanto, nunca será real. [181]

Conforme se demonstrou neste breve estudo, a verdade real é uma utopia, impossível de ser encontrada pelo entendimento humano, assim, o que se encontra no processo penal atual é uma verdade formal, obtida mediante as regras e garantias preconizadas pela Carta Magna. O princípio da verdade real é um mito de um processo penal onde o julgador possuía liberdade absoluta e poderes ilimitados na busca das provas, o que, atualmente, fere o sistema processual penal acusatório.

Diante disso, constata-se que o fundamento para a iniciativa instrutória do juiz mostra-se enfraquecido e sugere uma atitude arbitrária e alheia aos parâmetros do Estado Democrático de Direito, levando, inclusive, a questionar a constitucionalidade dos dispositivos que autorizam tal iniciativa oficial no Código de Processo Penal, devendo, este, ser objeto de revisão frente à Constituição da República Federativa do Brasil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A iniciativa instrutória ex officio do juiz, prevista na parte final da norma do artigo 156 do Código de Processo Penal é permitida quando o juiz necessitar determinar diligências para o esclarecimento sobre a verdade real dos fatos apurados. Assim, o juiz participará ativamente da fase instrutória, se necessário, descartando o papel de mero expectador das partes, no intuito de investigar a verdade real. Porém, essa iniciativa oficial é motivo de discussão doutrinária e jurisprudencial.

Através do estudo feito, constatou-se que a iniciativa probatória do julgador fere algumas prerrogativas do Estado Democrático de Direito, resguardado pela Lei Maior. Essa atividade instrutória prejudica a imparcialidade do julgador, afeta o principio da igualdade das partes em relação às oportunidades no processo, não atende à máxima do in dubio pro reo e, até mesmo, interfere na celeridade processual e conseqüente ofensa ao devido processo legal. Todas essas garantidas são asseguradas pelo sistema acusatório, adotado pelo ordenamento constitucional brasileiro.

Nesse contexto, visto que a Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da separação entre as atividades de julgar, acusar e defender, exigindo figuras distintas para tais funções, evidencia-se que o juiz não pode assumir papel de investigador, até porque, mitigaria as atribuições do Ministério Público que, segundo a sistemática constitucional, é o titular da ação penal, cabendo a ele a investigação do caso. Então, o julgador deve assumir posição alheia à investigação e supra partes, evitando contaminar sua imparcialidade por pré-julgamentos atingidos com a atividade probatória, ou se aproximar ao modelo inquisitório, contrário às diretrizes da Carta Magna de 1988.

Sobre o prisma dos sistemas processuais penais, a iniciativa instrutória do julgador apresenta diversas características que o aproximam ao sistema inquisitório, identificado por seu autoritarismo e aniquilamento dos direitos e garantias dos indivíduos. Nesse sistema, as funções de acusar e julgar são conferidas a uma só pessoa, o juiz inquisitor, que age oficialmente através de um processo secreto com a finalidade da busca da verdade absoluta, sem interessar aos meios empregados para alcançá-la.

Porém, como já referido anteriormente, o sistema adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil é o acusatório, identificado como um sistema garantista que tutela um processo penal imparcial, público e contraditório, sendo a expressão de um Estado Liberal-Democrático, que prioriza a busca da verdade obedecendo aos limites impostos como garantia ao devido processo penal acusatório.

Visto isso, vislumbra-se que o fundamento legal apontado para a iniciativa instrutória do julgador é o princípio da verdade real, mas este, também, é objeto de discussão devido à imprecisão do conceito de verdade real.

Após o estudo feito, constatou-se que a verdade encontrada no processo penal acusatório é uma verdade formal, tida como aproximada, pois condicionada à falibilidade humana e em obediência ao amplo rol de garantias processuais e constitucionais do acusado, limitadoras da atuação do magistrado no Estado Democrático de Direito.

Essa verdade não pode ser considerada real, pois não há como reproduzir fatos pretéritos na realidade, nesse sentido, as provas apenas ensejarão uma aproximação do ocorrido, desencadeando apenas uma verdade processual. Além, disso, essa verdade real teve origem em um processo onde o julgador tinha liberdade absoluta na sua investigação, ao contrário dos parâmetros preconizados no ordenamento pátrio, o qual é regido pelo sistema acusatório.

Diante disso, conclui-se que a autorização legal para o juiz ter iniciativa probatória vive em tensão entre o acusatório e a verdade real. Pois, se a verdade real é uma utopia, tal fundamentação desaparece. Com isso, em atendimento ao acusatório tal iniciativa não poderia subsistir ou pelo menos deveria ser interpretada com reservas, somente autorizada em situações específicas, como por exemplo, se a prova fosse servir para a absolvição.

Portanto, tal pesquisa buscou uma reflexão acerca da sistemática processual penal brasileira, inclusive apontando a necessidade de uma revisão de tal ordenamento à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, limitando os poderes instrutórios do juiz consoante as garantias do sistema acusatório.

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[1]O ônus da prova se divide em ônus da prova subjetivo e ônus da prova objetivo, ônus da prova subjetivo é a faculdade da parte demonstrar no processo a ocorrência dos fatos relevantes alegados em seu interesse. (In: JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, p. 203). Já o ônus da prova objetivo é a regra de julgamento imposta ao juiz para os casos de dúvida em relação à verdadeira reconstrução dos fatos, devido à insuficiência de provas.(In: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 237).

[2] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p 180.

[3] Para a doutrina dominante, o fundamento sobre a distribuição do ônus da prova, “é a impossibilidade de o juiz deixar de julgar a demanda quando estiver em dúvida sobre fato relevante”, sendo assim, ao juiz é proibido o non liquet. (In: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 243).

[4] ZILLI , op.cit., p.181.

[5] BADARÓ, op cit., p. 20.

[6] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal, p. 32.

[7] É lícito ao magistrado, na condição de destinatário da prova, e na busca da verdade real, determinar, inclusive de ofício, se assim entender necessário, a reprodução de provas ou mesmo a realização de diligências, a fim de dirimir dúvida sobre ponto relevante da lide. (Apelação Crime Nº 70015646144, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 27/12/2006). Fonte: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>.

[8] BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. Exposição de Motivos. p. 16.

[9] Cintra, Dinamarco e Grinover (op. cit., p. 294) com propriedade relacionam o exercício da jurisdição com o "non liquet": "Como a jurisdição é função estatal e o seu exercício dever do Estado, não pode o juiz eximir-se de atuar no processo, desde que tenha sido adequadamente provocado: no direito moderno não se admite que o juiz lave as mãos e pronuncie o ‘non liquet’ diante de uma causa incômoda ou complexa, porque tal conduta importa-ria evidente denegação de justiça e violação da garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional".

[10] LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. p. 18.

[11] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, p. 57.

[12] Ibidem, p. 46.

[13]LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p.18.

[14] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, pp. 117-121.

[15] CARVALHO, Salo de. As reformas parciais no Processo Penal Brasileiro, p. 92.

[16] Observa Salo de Carvalho: “não obstante a retomada da retórica de efetividade e luta contra a impunidade que gerou o CPP de 1941, as reformas contemporâneas potencializam-se por discursos aparentemente garantistas que, coadunados com o pressuposto eficienticista, deflagram um processo de crise na estrutura constitucional de tutela dos direitos e garantias individuais, operando uma inversão ideológica no discurso garantista. Ao empregar terminologia própria das correntes humanistas, os arautos das reformas apropriam-se do discurso crítico, afirmando a adoção de determinada base teórica mas definindo, na operatividade do sistema efeitos totalmente diferenciados. Tem-se, pois, evidenciada, a histórica disfunção entre os discursos oficiais e a efetividade prática do sistema.” (CARVALHO, Salo de. As reformas parciais no Processo Penal Brasileiro. In: Carvalho, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Reformas penais em Debate, p. 93.

[17] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 85.

[18] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, p. 17.

[19] ZILLI, op. cit., p. 144-145.

[20] USTÁRROZ, Daniel. Provas Ilícitas Lícitas. Disponível em:< http//www.jus.com.br> Acesso em: 02 Set. 2007. p 7.

[21] O princípio do juiz natural garante ao indivíduo o julgamento por um juiz constitucional, proibindo os tribunais de exceção e garantindo o juiz competente. Esse princípio, é visto como pressuposto para a existência do processo, assim, “sem o juiz natural, não há função jurisdicional possível”. Ainda, este princípio é o núcleo essencial do exercício da função de imparcialidade do juiz. (In: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; FILHO, Antonio Magalhães Gomes. As Nulidades no Processo Penal, p. 41-45).

[22] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p. 167.

[23] Ibidem, p 144.

[24]“É a efetividade do contraditório, e não a inércia do juiz, que assegura a garantia da imparcialidade no momento do julgamento”. (In: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 84).

[25] GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Disponível em: <http//www.forense.com.br>. Acesso em: 02 Jun. 2004. p 4.

[26] USTÁRROZ, Daniel. Provas Ilícitas Lícitas. Disponível em:< http//www.jus.com.br> Acesso em: 02 Set. 2007. p. 7.

[27] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p. 274.

[28] USTÁRROZ, op. cit., p. 7.

[29] GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Disponível em: <http//www.forense.com.br>. Acesso em: 02 Jun. 2004. p 3.

[30] Ibidem.

[31] Ibidem.

[32] LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p 14.

[33] LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 75-79.

[34] Ibidem, p 73-74.

[35] Ibidem, p 75.

[36] GRECO FILHO apud BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 83.

[37] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p.82-83.

[38] MEDEIROS, Flávio Meirelles. Dificuldade de Atuação dos Limites Jurídicos à Livre Apreciação da Prova no chamado Processo Penal Acusatório, p. 328.

[39] LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. p 75- 84.

[40] Ibidem, p. 14.

[41] (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1570, Tribunal Pleno, STF. Ministro Relator Maurício Correa, Julgado em 12/02/2004). Fonte: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>.

[42] Assim dispõe a ementa da decisão: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. “JUIZ DE INSTRUÇÃO”. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1570, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal. Ministro Relator Maurício Correa, Julgado em 12/02/2004). Fonte: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>

[43] Neste trabalho, só será feito um estudo aprofundado dos sistemas acusatório e inquisitório, não se atendo ao sistema misto.

[44] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 77.

[45] BADARÒ, op. cit., p. 101.

[46]FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão:Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.453.

[47] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p.37.

[48] FERRAJOLI, op. cit., p. 452.

[49] BADARÓ, op. cit., p. 102.

[50] GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Disponível em: <http//www.forense.com.br>. Acesso em: 02 Jun. 2006. p.1 .

[51] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 105

[52] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias, p. 10.

[53]Autoritarismo é característica de um sistema onde os titulares do poder não necessitam do reconhecimento livre da comunidade para exercer suas atividades, portanto, o modelo inquisitório é um sistema de dominação. (EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. p. 23).

[54] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p. 39-40.

[55] EYMERICH, op. cit., p. 19

[56] BADARÓ, op. cit., p. 105.

[57] ZILLI op. cit., p. 38.

[58] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão:Teoria do Garantismo Penal, p. 455.

[59] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p 101-102.

[60] Ibidem, p. 105.

[61] Ibidem, p. 104-105.

[62] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão:Teoria do Garantismo Penal, p. 453-454.

[63] EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores, p.10-11.

[64] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias, p. 12.

[65] Ibidem, p. 16.

[66] Ibidem.

[67] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias, p. 16.

[68] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 105-106.

[69] COUTINHO, Jacinto N. Miranda apud LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 14.

[70] BADARÓ, op. cit., p.77.

[71] MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p 112.

[72] Ibidem, p 112.

[73] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias, p. 18.

[74] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 119.

[75] CARVALHO, op. cit., p. 22.

[76] BADARÓ, op. cit., p. 107-108.

[77] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão:Teoria do Garantismo Penal, p.452.

[78] Ibidem.

[79] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, p. 43.

[80] LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 14.

[81] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p. 133-134.

[82] J. GOLDSCHMIDT apud LOPES JR, op. cit., 2003, p. 26.

[83] LOPES JR, Aury. A Instrumentalidade Garantista do Processo Penal. Disponível em: <http://www.aurylopes.com.br/art0002.html>

[84] NUNES, Anelise Coelho. A titularidade dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 32.

[85] MEDEIROS, Flávio Meirelles. Dificuldade de Atuação dos Limites Jurídicos à Livre Apreciação da Prova no chamado Processo Penal Acusatório, p. 327-328.

[86] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p. 174.

[87] JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, p. 44-45.

[88] CHOUKR, Fausi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal, p. 258.

[89] LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p.18. p. 82.

[90] NORONHA, E. Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, p. 118.

[91] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p.177.

[92] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 148.

[93] Acórdão julgador da Correição Parcial, na qual o Ministério Público requisitou ao Judiciário diligências que ele mesmo, como órgão instituído do poder investigação, conforme o art. 129, VIII da Constituição Federal de 1988, deveria fazer. Correição julgada Improcedente. (Correição Parcial nº 70002028041, Quinta Câmara Criminal, TJRS. Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 20/12/2000). Fonte: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>.

[94] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, p. 464-465.

[95] MEDEIROS, Flávio Meirelles. Dificuldade de Atuação dos Limites Jurídicos à Livre Apreciação da Prova no chamado Processo Penal Acusatório, p. 328.

[96]CHOUKR, Fausi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal, p. 260.

[97] (Apelação Crime Nº 698464500, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 02/12/1998). Fonte: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>.

[98] (Correição Parcial nº 70002028041, Quinta Câmara Criminal, TJRS. Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 20/12/2000). Fonte: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>.

[99] Verdade substancial, material ou objetiva.

[100] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrine, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo, p. 51-52.

[101] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal, p.16-17.

[102] Ibidem, p. 17.

[103] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrine, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo, p.67-68.

[104] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, p. 42

[105] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pelegrine, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo, p. 55-58.

[106] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal, p. 22-23.

[107] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrine; DINAMARCO, Cândido R, op. cit., p. 69-71.

[108] FILHO, op. cit., 2001, p. 24-25.

[109] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal, p. 15.

[110] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p.28-29.

[111] MITTERMAIER, C. J. A.. Tratado da Prova em Matéria Criminal, p. 60.

[112] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal, p. 41.

[113] Art. 209: “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”. (BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva).

[114] Art. 406: “Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de 5 dias, e, em seguida, por igual prazo, e em cartório, ao defensor do réu. §1º se houver querelante, terá este vista do processo, antes do Ministério Público, por igual prazo, e, havendo assistente, o prazo lhe correrá conjuntamente com o do Ministério Público. §2º nenhum documento se juntará aos autos nesta fase do processo”. (BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva).

[115] Art. 207: “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”. (Código de Processo Penal Brasileiro)

[116] Art. 206: “A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”.(Código de Processo Penal Brasileiro).

[117] Art.155: “No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”. (Código de Processo Penal Brasileiro)

[118] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 26-27.

[119] MIRABETE, Júlio Fabbrini . Processo Penal, p. 44.

[120] JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, p. 40.

[121] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p.20-24.

[122] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 34.

[123] MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p. 87.

[124] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, p. 39.

[125] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p.25.

[126] BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro, Exposição de Motivos.

[127] NORONHA, E. Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, p. 119.

[128] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p 145.

[129] FILHO Tourinho , Processo Penal, p. 41.

[130] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 7.

[131] MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p. 88.

[132] NORONHA, E. Magalhães, Curso de Direito Processual Penal, p. 306-307.

[133] MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p. 111.

[134] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 118-121.

[135] MALATESTA, op. cit., p. 107.

[136] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal, p. 16.

[137] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, p. 16.

[138] (Habeas Corpus Nº 70003938974, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 24/04/2002). Fonte: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>

[139] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, p. 42.

[140] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 176.

[141] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 178-186.

[142] Ibidem, p. 210.

[143]GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Disponível em: <http//www.forense.com.br>. Acesso em: 02 Jun. 2006. p.6.

[144] Michel Foucalt alega que quando se conhece algo, tem-se como verdade. O conhecimento não possui origem, é uma invenção não está ínsito na natureza humana. Além disso, o conhecimento é provisório, pois, à medida que se reexamina, vão surgindo novos conhecimentos, que serão novamente tidos como verdades. (In: A Verdade e as Formas Jurídicas, p.16).

[145] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 15-21.

[146] FOUCALT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas, p. 18.

[147] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 20-25.

[148] ARENHART, Sérgio Cruz apud BADARÓ, op. cit., p.23.

[149] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, p. 40-42.

[150] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; FILHO, Antonio Magalhães Gomes. As Nulidades no Processo Penal, p. 114.

[151] FILHO, op. cit., 2001, p.15.

[152] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 34-36.

[153] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 30-36.

[154] Ibidem, p. 37.

[155] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal, p.39.

[156] BADARÓ, op. cit., p..25-30.

[157] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 20.

[158] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 25-30.

[159] Ibidem, p. 25-31.

[160] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Da Verdade Dada à Verdade Buscada, p.3

[161] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 201.

[162] (Habeas Corpus Nº 70003938974, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 24/04/2002). Fonte: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>.

[163] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, p.38.

[164] Ibidem.

[165] Ibidem, p. 41.

[166] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo, p. 33.

[167] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 32-34

[168] MITTERMAIER, C. J. A.. Tratado da Prova em Matéria Criminal, p. 59-61.

[169] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 212-213.

[170] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 121.

[171] ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, p. 113-115.

[172] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 62.

[173] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da Prova no Processo Penal, p. 62.

[174] (Correição Parcial nº 70002028041, Quinta Câmara Criminal, TJRS. Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 20/12/2000). Fonte: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>.

[175] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo, p. 33.

[176] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 212.

[177] BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal, p. 9-38.

[178] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, p. 42.

[179] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo, p. 45.

[180] LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, p. 262.

[181] LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, p. 262.

Q&a O que

Diante do que dispõe o Código de Processo Penal sobre os juízes

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